编者按：吕某某受贿、贪污、职务侵占一案，第一次一审，以贪污、职务侵占、受贿数罪并罚，判处吕某某有期徒刑九年。吕某某不服，上诉至滁州中院，我所胡野律师从该案第一次二审接手，担任其辩护人。本辩护词是该案第一次二审辩护词。滁州中院对该案第一次二审，发回重审。后经来安县人民法院重审，采纳了胡野律师关于职务侵占罪的辩护意见，改判吕某某有期徒刑四年零六个月。

 

为吕某某受贿、贪污、职务侵占一案

二审辩护词

——安徽奇胜律师事务所 胡野律师 2012.11.14 

 

尊敬的审判长、审判员：

根据《刑事诉讼法》以及《律师法》的规定，安徽奇胜律师事务所接收本案上诉人吕某某的委托，指派我作为其涉嫌受贿、贪污、职务侵占一案二审辩护人，出席今天的法庭，履行辩护人职责。通过认真阅读案件材料，学习有关电力法规，辩护人对于一审判决认定的受贿犯罪事实以及定性没有异议，但认为：一审判决认定吕某某构成贪污罪证据不足、不能成立；认定其构成职务侵占罪不符合事实和法律规定，不能成立。现详述辩护意见如下，共法庭合议时参考：

 

A、 关于贪污罪，辩护人认为，由于本案涉案标的——张某地电站两台旧变压器财产属性不可能是国有供电公司资产，故认定本案吕某某构成贪污证据不足、不能成立。

我国《刑法》规定：贪污罪的概念 贪污罪，是指国家工作人员和受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员，利用职务上的便利，侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有公共财物的行为。该罪要求：犯罪对象是公共财物或非国有单位财物，其中，当然的国家工作人员而为的贪污罪的对象，是公共财物；拟定的国家工作人员中的受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员而为的贪污罪的对象，是公共（国有）财物；在国有单位从事公务的人员而为的贪污罪的对象是国有财产；受国有单位委派到非国有单位从事公务的人员而为的贪污罪的对象，是国有或非国有单位财物;勾结、伙同国家工作人员或受国家机关、国有公司、企业、事业单位和人民团体委托管理、经营国有财产的人员而为的贪污罪的对象，既可以是公共财物，也可以是国有财产。

本案吕某某是电力公司职工，是汊某地供电所的所长，并没有被委派到非国有单位从事公务，且涉案的张某地水电站是灌溉所用的提水电站，不属于电力公司管理，吕某某对该电站没有管理的职责和权力，不可能利用职务之便来干涉张某地电站的财产处分。如果涉案变压器不属于电力公司，而属于村集体所有，那么，吕某某就没有利用职务之便贪污自己管理的国有资产，本案就不构成贪污。

辩护人结合本案相关证据和法律规定，不得不指出，一审认定涉案变压器为电力公司财产不能能成立。理由是：

第一，一审所依据的证据不能证明涉案变压器属于电力公司财产。我们看到，仅仅是电力公司的证明，上面这样表述：“兹证明35千伏张某地电站变压器属于来安县供电有限公司资产，系上个世纪60年代退役废旧产品”。这份证明不能证明两天旧变压器属于电力公司财产，因为首先，上个世纪六十年代，来安供电公司还不存在，不可能拥有这份资产；其二，如果是国有公司购买，应该建立国有资产档案，至少也应该存在购买凭证、产权凭证。其三，如果一个国有公司对自己的资产主张权利，应该将购买的发票、入账凭证等提供，才能有效证明资产属于自己所有，不能仅仅出具一张证明了事。最后，庭审时，出庭检察人员称是移交的，那么，移交的手续应该提供，移交的清单应该留存，如果没有，如何证明移交的事实？

第二，二审检察机关提供的证据仍然不能证明着两台变压器属于供电公司所有。刚才的庭审，检察机关出示了“供电局证明、1981年张某地变电所移交书、二审调取的张某地电灌站证明、张某地电力排灌站1977年明细表、证人杨长福证明、范从金证言。但上述证据，不能证明在张某地电灌站和变电所之间存在的变压器产权属于张某地变电所，没有响应的产权证明（如发票、国有固定资产登记册等）证明此节事实。作为刑事指控方，没有完场该两台变压器为国有资产的举证责任。

第三，电力公司对两台变压器的产权主张，已经在准备将两台变压器拉走时，被文山当地干部和村民否定，该公司试图侵占两台旧变压器的行为，也被文山村干部群众制止。庭审已经查明，电力公司在农电网改造，将两台旧变压器拆下来的时候，准备将涉案两台变压器拉走，但被闻讯赶来的文山当地干部和村民制止。当地干部和村民要求电力公司拿出产权凭证来，结果电力公司拿不出来，只得灰溜溜地作罢。这说明，案发前，电力公司已经认可两台变压器不属于电力公司的事实。

第四，根据二审期间本辩护人调去的证据，证明涉案两台变压器不属于电力公司国有资产。这是因为：

首先，根据《供用电规则》等部门法规，供电公司对属于用户的电力设备收取变损、线损的，如果电力设备属于供电公司自己所有，就不收取变损与线损费用。庭审中，我们已经提供了电力公司对张某地电站的两台变压器收取变损与线损的发票和相关单据，说明这两台变压器不属于电力公司所有。

其二，根据庭审我们提供的电灌站、变电所、变压器位置图，显然可以看出，涉案变压器并不属于变电所管辖。

其三，庭审出庭作证的吴向阳、邰文平已经证明，涉案两台变压器产权有争议，产权应该属于哈达圩六个生产队所有。

 

B、 关于职务侵占罪，辩护人认为一审错误地将民事当事人的交易作为犯罪来处理，显然错误。

《刑法》规定：职务侵占罪是指公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的行为。本罪在客观方面表现为利用职务上的便利，侵占本单位财物；犯罪主体为特殊主体，包括公司、企业或者其他单位的人员；在主观方面是直接故意，且具有非法占有公司、企业或其他单位财物的目的。依据本案相关事实，吕某某不可能构成职务侵占罪。理由是：

首先本案四点基本事实应该的得到肯定，那就是：

（一）、2005年11月19日合同是合法有效的；

（二）、2007年十月合同增加十年期限是因为吕XX等人试图参与承包而订立，且并未违反法律规定，依然合法有效。而且，这份合同订立时，陈某某并未与文山村订立承包合同；

（三）、2007年十月，吕某某与文山村订立第二份合同时，并不知道陈某某将在次年承包该水面河道，更不知道与文山村商谈承包的事实。

（四）、陈某某对原承包人的赔付有五户，吕某某只是其中一户。由于陈某某不愿意直接与原承包人商谈赔偿事宜，才形成对吕某某所签订合同的赔付问题，由文山村出面处理。也就是说，陈某某在于文山村签订合同的时候，已经考虑到了对于原承包人的赔偿。

（五）、文山村与吕某某所签订的赔偿协议，是平等协商的结果，且实际上是以陈某某的赔偿款拨付赔偿给吕某某，故文山村与吕某某签订的赔偿协议合法有效。

由上述四点事实，可以得出以下结论：

第一，本案属于承包合同不能履行的赔偿，作为承包合同主体一方的吕某某，不可能构成职务侵占罪的主体。

第二，吕某某没有非法侵占行为，他是在索要自己正当的合同权益。其获得的赔偿实际上时陈某某已经先行支付给文山村的赔偿款，是陈某某应该赔偿给他的赔偿金。

第三，无论吕某某主张的赔偿是否成立，是有待于民事案件的审理后，才能做出评判，我们不能把基于合同而主张的权益不分皂白作为侵占行为考虑。

第四，吕某某也没有侵占的故意。庭审已经查明，吕某某在获悉承包合同文山村不能履行后，找到文山村，要求赔偿，其主观上是基于合同获得赔偿，没有非法侵占的故意。

第五，一审所认定的十年补偿的未遂款项属于陈某某对于原承包人的补偿，只不过通过村里转手而已。该笔款项从属性上不是村集体所有财产。

 

辩护人基于以上事实和结论，依据法律规定，得出以下结论：吕某某所获得赔偿，基于合法有效的合同，基于陈某某的承包赔偿，该款是陈某某对于原承包人的补偿，吕某某和文山村相关干部没有勾结，没有串通，事实上也没有侵犯文山村的合法权益，这完全是一宗合法有效的民事交易行为，与职务侵占犯罪行为是两回事。希望二审法院正确适用法律，作出公正判决。

综上所述，一审判决认定吕某某构成贪污罪证据不足、不能成立，认定吕某某构成职务侵占罪显然不符合法律规定的犯罪构成要件，是错误地将民事交易行为当做犯罪来处理，应该得到纠正。恳请二审查明事实，在吕某某已经关押八个月的今天，早日作出公正判决。

谢   谢！

 

辩护人：

 

二O一二年十一月十四日