编者按：

王XX故意杀人一案，胡野律师自2016年该案第一次二审期间接受委托，历时三年，作为王XX的辩护人，该案二审、发回重审一审、发回重审后的二审为王XX辩护。该案虽表面上二审法院未采纳辩护人意见，但却最终改判王XX有期徒刑四年，辩护实际获得成功。

该案提现了辩护与法院审判之间的博弈，提现了审理刑事案件，在证据互相矛盾、定性难以掌控的情况下，法院刑事审判的艺术与裁量权。同时也提醒辩护人，要坚持事实与法律，基于事实与法律的意见，要坚持、绝不让步，只有这样，才能最终达到维护当事人利益的目的。

为王XX故意杀人一案

二审辩护词

——安徽奇胜律师事务所  胡野律师  20181012

尊敬的审判长、审判员：

根据《刑事诉讼法》以及《律师法》的规定，安徽奇胜律师事务所接受本案上诉人王XX的委托，指派我作为其涉嫌故意杀人一案二审辩护人，出席今天的法庭，履行辩护人职责。

涉案杜XX、姚XX、王XX三人，王XX是最后一个被抓获的。王XX归案前，生效判决认定杜XX为“临时发生口角”引发杜XX持枪故意杀人、构成故意杀人罪，生效判决认定姚XX为持枪抢劫并因此从重判处十五年有期徒刑。本案王XX应该如何定罪？其犯罪事实如何认定？另，本辩护人注意到，对于王XX犯罪指控，公安机关认定为“抢劫”，起诉到检察院后，公诉机关以“故意杀人”起诉至贵院，一审判决认定王XX伙同他人故意杀人、“王XX等人又持枪向陈XX头部开枪射击，致陈XX头部及右前臂受伤”是否成立？如果王XX伙同他人故意杀人，王XX杀的是谁？谁被王XX杀了？

本辩护人自2016年接受委托，在本案第一次二审时，我已经向贵院提出了相关辩护意见，辩护意见的重点就是：本案原一审查明认定的事实与生效的有关杜XX、姚XX两个判决的事实认定、定性认定均冲突。贵院以事实不清发回重审。但本律师注意一审法院在本案证据没有增加、没有任何变化，仍然以伙同他人故意杀人、构成故意杀人罪判处王XX有期徒刑十年，对此，本律师表示遗憾。

现依据事实与法律，发表如下辩护意见：

一、不能认定王XX案发时持枪射击陈XX。

检察机关指控王XX持枪射击陈XX的直接证据，目前只有姚XX一个人的证言。一审公诉机关认为：2015年6月27日陈XX作证说一个“头发最长”的人用枪管捣其面部，且陈XX第一次证言，就强调特别对这个头发长的人印象深刻，并有相关证据证明当晚王XX头发在三人中最长，于是认定：通过陈XX的证言，可以推定除杜XX外另一个持枪的人就是王XX，持枪枪击陈XX的就是王XX。辩护人认为，公诉机关的上述指控、一审的此节认定不成立的。理由是：

第一，陈XX没有指认王XX，足以表明枪击陈XX的不是王XX。

根据相关证据所确定的案件事实，特别是按照陈XX的陈述，陈XX对于案发时两个位置的人的相貌理当记忆清晰，那就是：首先是案发前在车头前、大灯照射下与王佐拉扯的王XX，因为，在案发的年内，陈氏兄弟因为催促王XX上车，与王佐发生了口角，那么，作为驾驶员的陈XX，对于车灯前的王XX相貌理当十分深刻，如果王XX在本案中存在相关犯罪行为，陈XX不可能不能指认；其二，再根据陈XX的陈述，案发时，那个持枪打他的人用枪管导击他的面部，他还回头看了这个“黑灿灿”的人，由此，对这个“黑灿灿”的人相貌理当十分清晰，如果该人与此前站在车前的王XX一致，陈XX会很明确地向司法机关提出并指控，但陈XX没有指认王XX，却指认了姚XX。由此，本律师认为，如果王XX是持枪枪击陈XX的人，无论如何，陈XX不可能不指认，其没有指认王XX却指认姚XX，足以证明王XX没有持枪导击、射击陈XX。

第二，有下列六个事实，综合相关证据，不能认定到底王XX案发时持枪。那就是：

1、陈XX指认姚XX案发时持枪，且就是那个“黑灿灿”的人，而案发时的王XX，是个二十岁的孩子，不是“黑灿灿”的人，证明王XX没有持枪。更何况案发前，王XX与王佐在车灯照射下说了几分钟话，这期间陈X、陈XX不断催促，作为驾驶员的陈XX对于王XX应该影响最为深刻，如果对陈XX持枪行凶的是王XX，陈XX理当能够指认。

2、陈XX没有指认头发最长的人是谁，更没有指认王XX，却指认了姚XX，说明陈XX所说的头发长的人是姚XX，不是王XX。

3、陈XX仅仅陈述“头发长”的人、而没有证明头发最长的人持枪对其行凶的情况下，在案发时杜XX、姚XX、王XX三人头发都很长，案发时值正月上旬、黑灯瞎火，不能按照相关被告人（姚XX）说谁头发最长就以此推定陈XX说的头发长的人就是王XX。

4、杜XX、姚XX不可能将涉案枪支交给王XX，认定王XX当晚持枪不符合起码的逻辑与人员关系。

杜XX与姚XX以前流氓犯罪的同案犯，杜XX一再证明另一把枪是姚XX买的，在去曹德军家吃饭前，是姚XX带着的，吃晚饭谁带的，不记得了。酒后，根据曹德胜的证言，是杜XX从草堆处拿回枪的。那么，在从草堆处拿枪后，杜XX不可能将本属于姚XX的枪（手枪式样）交给从没有摸过枪、在作为舅舅的杜XX眼里还是个孩子的王XX，而况如果将属于姚XX的枪交给王XX，也不可能获得姚XX的同意（事实上杜XX证明是从草堆处拿枪后直接交给了他人、没有交给王XX）。

5、三人当时的状态，决定了王XX不可能持枪。

案发时，王XX喝了两瓶啤酒，并没有喝醉，而相关证据证明，杜XX、姚XX饮用白酒均在500克左右，已经醉酒。此时，酒后发作犯罪，是杜XX与姚XX这两个具有流氓犯罪者行动情理之中的事情，且因此两人在这种兴奋状态下，特别是姚XX，是绝对不可能将自己视为宝贝的枪支交给王XX。

6、王XX当时的身份、年龄、阅历，决定了在案发时不可能持枪射击他人。案发时，刚刚二十岁的王XX，正在姨娘家饭店打下手，是一个淳朴的农村青年，没有前科，没有接触过枪支，不会用枪，更不懂得枪支的使用，更不知道一审判决认定的姚XX持有的手枪（据杜XX交代使用的是五四手枪弹）如何使用，不可能持枪射击他人。因而，认定一个从没有见过、使用过枪支的人，在黑暗的瞬间就使用枪支射击他人，显然不能成立。

综上，本案理当认定：

第一，从主体行为可能性而言，枪支的所有者、醉酒者、有流氓犯罪前科的姚XX持枪伤害他人的可能性大，年幼的王XX持枪基本没有可能。

第二，从案发当时陈XX作为驾驶者对车头前王佐与王XX的观察认知到后面“看到头发特别长的人正面用枪管捣他”，理当能够指认王XX就是那个头发最长的人，而陈XX没有指认在车头前说话被催促上车的王XX，却指认了姚XX，恰恰说明用枪管捣他的人并射击陈XX的人，就是陈XX指认的、后来持枪站在车下的姚XX。

第三，陈XX没有指认王XX，充分说明：作为案发前在车头前大灯照射下与拦车的王佐说话的人的王XX，在上车后，没有实施相关犯罪行为。

第四，案发时只有两只枪，一支枪肯定在杜XX哪里，如果陈XX明确指认姚XX当晚持枪，当然应该认定王XX当晚没有持枪。

至于姚XX是否还有能力开枪问题。辩护人认为，具有流氓犯罪前科的姚XX，当晚又是醉酒状态，其对疼痛具有麻醉感甚至亢奋之下不知觉，是完全正常的，故在其被杜XX误伤一枪后，有能力且更有可能因迁怒于驾驶员陈XX，持枪射击陈XX。

综上，本辩护人认为，认定王XX当晚持枪，在仅有姚XX证言这样一份孤立的直接证据的情况下，由于陈XX没有指认王XX是持枪管捣其脸部的人，且指认姚XX当晚持枪并已经被生效判决认定，综合考虑姚XX醉酒及流氓前科、三人头发都较长特别是姚XX与王XX头发长度接近、王XX案发前没有接触过枪支、王XX在三人关系中的位置、王XX当时的身份及阅历等因素，不能认定王XX当晚持枪犯罪。

二、不能认定王XX存在故意杀人行为，理由是：

王XX是否构成犯罪？构成什么罪？本辩护人注意到，公安机关认定王XX构成抢劫罪；检察机关指控王XX构成故意杀人罪；一审判决认定王XX构成故意杀人罪。那么，王XX当晚有哪些有没有犯罪行为？辩护人认为，根据本案证据，不能认定王XX具有犯罪行为。理由是：

首先，客观上，王XX不存在犯罪行为。不可否认，正是由于王XX与王佐在车下说话，王佐拦着车不让王XX走，才导致陈X与杜XX等发生口角。但这些不属于犯罪行为，仅仅属于民事纠纷。在王XX上车后，杜XX与陈X口角进一步升级，导致杜XX开枪、再开枪——误伤姚XX后又射杀陈X，然后姚XX恼羞成怒，开枪打驾驶员陈XX，这三枪突如其来，出乎王XX的意料，也远非王XX所能控制，王XX更没有参与。故客观上，不能认定王XX实施了犯罪行为。

第二，主观上，王XX没有犯罪故意。首先，从客观分析，王XX最后一个上车，对迅即发生、突如其来的三枪十分意外，正如对杜XX的生效判决认定，是“临时发生口角”导致三枪的发生，故王XX不可能存在与杜XX等的共同犯罪故意。其二，王XX作为一个案发时的二十岁的年轻人、杜XX的晚辈、从来没有接触过枪支的人，对于具有流氓犯罪前科的杜、姚二人，在行为协同上是不可能一致的，更不可能在上车后，迅速地加入醉酒发狂的杜姚二人与陈氏兄弟的口角和纠纷；其三、从生效判决，特别是杜XX的生效判决，早已认定杜XX杀人是个人临时起意，不存在共同犯罪，故不能认定王XX与杜XX具有共同杀人的犯罪故意；其四，根据相关证据，不能认定王XX存在抢劫的犯罪事实（此节不赘述）。

第三，相关生效裁判认定：杜XX杀人行为系个人行为，姚XX抢劫行为也是个人行为，那么，王XX伙同“谁”故意杀人？显然，一审此节认定不成立。

三、王XX不存在“伙同他人持枪杀人”。理由是：

首先，生效判决已经确认，陈XX所受一枪与陈X所受一枪没有共同的犯罪故意，两枪的行为者不是共犯，故无论如何，王XX不能对陈X被杀承担故意杀人的刑事责任。正如生效裁判文书确认：杜XX开的两枪，纯属因口角激发、临时起意，杜XX的故意杀人行为不存在与其它人的共同犯意与行为，也就是说，即使王XX对陈XX开了这一枪，这两枪也没有共同的犯罪故意。一审判决认定：“王XX伙同他人持枪故意杀人，造成一人死亡，一人受伤，其行为已构成故意杀人罪”，认定王XX应该对陈X的死亡负责并承担刑事责任，显然不能成立。

其二，对陈XX所遭到的这枪，不能认定为故意杀人行为。理由是：

从客观表现所能表现的主观故意看，从案发现场车辆前挡风玻璃被枪击的位置看，该枪击弹孔位置在副驾驶正前顶部，应该是从正驾驶位置侧击的结果，如此分析，该枪击发生时，理当并不是针对陈XX的要害部位（并非如杜XX枪击陈X一般），目的不是杀害陈XX，而是在于威胁陈XX停车。再从后果看，根据相关鉴定结论等证据，造成的是陈XX轻伤。由此，从主客观相一致原则分析确定定性及事实，只能认定对陈XX实施一枪的行为者构成故意伤害（轻伤）罪。

综上，从主观上，陈XX所受一枪与杜XX对陈X之一枪不存在共同犯罪故意；从后果看，也仅仅造成陈XX轻伤，并未造成严重后果，依照刑法相关规定，也只能处以三年以下有期徒刑的刑事处罚。

综上所述，本辩护人认为：一审认定王XX构成故意杀人罪，证据显然不足，不能认定。相反，根据本案相关证据（如陈XX辨认证据、杜XX等人言辞证据等），可以排除王XX持枪射击陈XX的事实。一审以故意杀人罪判处王XX有期徒刑八年，没有事实与法律依据，不能成立。在王XX被关押近三年多的今天，希望二审法院充分考虑本律师上述意见，依法公正裁判。

谢   谢！

辩护人：胡野律师

二O一八年十月十二日